Os Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Estado no contexto da pandemia do Covid-19

O mundo todo, pego de surpresa pela proliferação de contaminados pelo novo vírus, está em busca de soluções viáveis para lidar com a doença, sobretudo no que tange às medidas de prevenção do contágio, visando reduzir e eliminar a ocorrência de novos casos. Nesse sentido, muitas das respostas encontradas acabam impondo alguma forma de limitação aos direitos fundamentais, especialmente em relação às liberdades individuais, como a liberdade de locomoção (ir e vir) e a livre iniciativa (exercício de atividade econômica), em prol do direito à vida e da saúde pública.

No Brasil, diversas medidas restritivas de direitos já foram implementadas ou estão em vias de serem adotadas por prefeitos e governadores, como a obrigatoriedade do uso de máscaras, sob pena de multa; a quarentena, com o fechamento das atividades de comércio consideradas não essenciais; o rastreamento de aparelhos celulares, para determinar os índices de distanciamento social. No âmbito federal, foi promulgada a lei 13.979/2020, que estabelece diversas outras medidas que podem ser tomadas pelas autoridades no enfrentamento ao vírus, nos incisos de seu artigo 3º.

Diante desse cenário, carreatas estão sendo realizadas em várias regiões do país, como em São Paulo, no Rio de Janeiro e em Brasília, desconsiderando as recomendações do Ministério da Saúde e da Organização Mundial de Saúde (OMS). Os manifestantes se colocam de forma contrária às regras de isolamento e defendem o retorno à normalidade econômica, em apoio ao posicionamento do presidente Jair Bolsonaro (sem partido). Um dos principais alvos dos protestantes é o governador de São Paulo, João Dória (PSDB), que foi chamado de ditador e acusado de estar levando o Estado de SP à fome e à miséria.

No domingo, dia 19 de abril, o presidente Jair Bolsonaro participou de um ato em Brasília, na sede do Exército, onde discursou para um grupo de manifestantes que protestavam contra as medidas de isolamento social e criticavam os poderes legislativo e judiciário. Alguns dos presentes bradavam por intervenção militar, chegando até mesmo a levantar faixas em apoio ao Ato Institucional nº 5, o qual levou ao ápice da repressão no período da ditadura militar. Em decorrência desse fato, o Converge já declarou seu repúdio ao protesto, por meio de edital divulgado nas mídias sociais.    

Toda essa situação nos obriga a levantar alguns questionamentos importantes: É permitido ao Poder Público restringir direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal? Se sim, até que ponto essa restrição é legítima, ou seja, qual é o “limite dos limites”?

Em seu livro “Curso de Direitos Fundamentais”, o jurista George Marmelstein apresenta a seguinte definição de direitos fundamentais: consistem em normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica (valorativa), fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

A dignidade da pessoa humana, por sua vez, é compreendida pela ideia geral de respeito ao próximo e resulta da composição de diversos atributos, como (1) o respeito à autonomia da vontade; (2) o respeito à integridade física e moral; (3) a proibição da coisificação do ser humano, entendida como a redução do indivíduo à condição de um objeto ou simples instrumento, desconsiderando-o como sujeito de direitos; (4) a garantia do mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prerrogativas do Estado voltadas para assegurar condições adequadas de existência digna a todas as pessoas. A Constituição Federal de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana ao patamar de um dos fundamentos da República, conforme seu artigo 1º, inciso III.

Os direitos fundamentais se caracterizam por serem relativos: não há direitos absolutos, todos eles podem ser limitados, inclusive o direito à vida, desde que se verifique a colisão de direitos em um caso concreto. Logo, só se admite a restrição de um direito fundamental diante de uma situação concreta em que o seu exercício acaba interferindo negativamente na proteção de outro direito fundamental. É seguro dizer que essa condição está presente na discussão sobre o combate ao Covid-19: há um evidente conflito entre diversas liberdades individuais e os direitos à vida e à saúde, todos eles pertencentes à categoria de direitos fundamentais. Com efeito, a livre circulação e reunião de pessoas, além do exercício normal da atividade econômica, contribuem para a rápida propagação da doença, o que por sua vez leva ao sobrecarregamento dos sistemas de saúde e ao aumento do número de mortes.

Porém, mesmo em um cenário em que há uma efetiva colisão de direitos, esses direitos não podem ser limitados indiscriminadamente ou aleatoriamente: é necessário que as medidas restritivas tomadas pelo Poder Público obedeçam ao princípio da proporcionalidade, caso contrário, elas serão abusivas e arbitrárias, podendo ser invalidadas pelo poder judiciário. Esse princípio, originado no Tribunal Constitucional alemão, se manifesta em 3 dimensões: (1) a adequação; (2) a necessidade e (3) a proporcionalidade em sentido estrito. Para que a medida seja proporcional, ela precisa satisfazer simultaneamente todos esses requisitos.

A adequação é uma relação entre meio e fim, causa e efeito: deve-se verificar se o meio escolhido foi pertinente para atingir a finalidade pretendida. Uma medida será inadequada se em nada contribuir para alcançar o resultado visado. No contexto da pandemia, os atos realizados por prefeitos e governadores serão inadequados e, portanto, desproporcionais, se não tiverem nenhuma relação com o propósito de diminuir o contágio da doença. Todas as medidas listadas nesse artigo, como a quarentena e a obrigatoriedade das máscaras, passam por esse critério sem maiores dificuldades.

O segundo requisito é o da necessidade, pelo qual se avalia se a medida adotada foi a melhor opção disponível ou se existem alternativas menos lesivas ao direito fundamental que produzem resultados iguais. Havendo duas ou mais possibilidades de ação igualmente aptas a atingir a mesma finalidade, deve-se sempre optar pela menos restritiva aos direitos envolvidos.

Sob esse enfoque, é preciso ter maior cautela com medidas como o rastreamento de celulares: ao meu ver, os dados telefônicos fornecidos às autoridades devem ser totalmente anonimizados e agregados para poderem ser considerados necessários. Se houver coleta de dados individualizados, entendo que ocorreria uma violação excessiva aos direitos fundamentais de privacidade e intimidade das pessoas.

O último elemento é a proporcionalidade em sentido estrito. Por esse critério, é feita uma ponderação dos interesses em conflito e uma análise das vantagens e desvantagens trazidas pela medida. Coloca-se em uma balança os direitos fundamentais que foram limitados e aqueles que a medida buscou preservar, com o fim de se determinar se a medida sacrificou direito fundamental mais importante do que o direito tutelado. Por meio dessa ponderação, busca-se a harmonização entre os direitos conflitantes, dando a máxima efetividade possível a ambos, porém sem prestigiar um ou outro de forma plena, para que assim todos eles possam ser aplicados em alguma medida, evitando-se a desconsideração total de um deles.

No meu ponto de vista, a preocupação com a saúde e a vida das pessoas deve ter prioridade no período de pico da doença. São os direitos que estão sob maior ameaça e que necessitam de maior proteção, o que legitima temporariamente a restrição moderada de algumas das garantias individuais. A medida que o contágio for sendo controlado e reduzido, ou que sejam desenvolvidas novas formas de tratamento da doença comprovadamente eficazes, devem ser relaxadas gradualmente as exigências de isolamento até o eventual retorno à normalidade.

Para que possamos fazer essa análise, é fundamental ouvir os especialistas das áreas de saúde e economia e privilegiar o conhecimento científico, pois sem o auxílio de dados técnicos não temos como estimar o nível do dano que a doença pode causar a esses bens jurídicos e, consequentemente, não sabemos qual o grau de proteção necessário. O raciocínio ético e jurídico só é capaz de levar à solução mais justa se for pautado na ciência e nas evidências apresentadas, em detrimento do “achismo” ou da mera opinião sem base técnica.

Assim, entendo que medidas como o isolamento social; a obrigatoriedade do uso de máscaras; o fechamento de escolas e atividades não essenciais, autorizados os serviços de entregas domiciliares; dentre outras exigências, são legítimas e necessárias diante do contexto em que estamos vivendo.  


Bibliografia

ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional – 21. ed. – São Paulo: Editora Verbatim, 2017.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais – 8. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

MARTINS, Flávio. OS LIMITES DOS LIMITES – A (in)constitucionalidade das medidas restritivas, em tempos de pandemia. Disponível em: <https://www.professorflaviomartins.com.br/post/os-limites-dos-limites-a-in-constitucionalidade-das-medidas-restritivas-em-tempos-de-pandemia>. Acesso em: 21/04/2020.

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